Subcontratación de Comisionistas por servicios especializados

 
Derivado de la reforma laboral el artículo 12 de la Ley Federal del Trabajo prohíbe la subcontratación de personal, y el artículo 13 de la Ley en comento establece que se pueden contratar servicios especializados o la ejecución de obras especializadas que no formen parte del objeto social ni de la actividad económica del contratante, a continuación, veremos el caso concreto de los comisionistas.

El diccionario de la lengua española define al comisionista como.

comisionista

1. m. y f. Der. Persona que se emplea en desempeñar comisiones mercantiles.

comisión mercantil

1. f. Der. Mandato conferido al comisionista, sea o no dependiente de quien lo apodera.
2. f. Der. Retribución de una comisión mercantil.

Ahora veamos que establece el Código de Comercio respecto a los comisionistas en relación a la comisión mercantil (artículo 273 al 308).

Artículo 273.- El mandato aplicado a actos concretos de comercio, se reputa comisión mercantil. Es comitente el que confiere comisión mercantil y comisionista el que la desempeña.

Artículo 274.- El comisionista, para desempeñar su encargo, no necesitará poder constituido en escritura pública, siéndole suficiente recibirlo por escrito o de palabra; pero cuando haya sido verbal se ha de ratificar por escrito antes que el negocio concluya.

La Ley Federal del Trabajo también cuenta con el capítulo CAPÍTULO IX Agentes de comercio y otros semejantes el cual establece en el artículo 285 lo siguiente:

Artículo 285.- Los agentes de comercio, de seguros, los vendedores, viajantes, propagandistas o impulsores de ventas y otros semejantes, son trabajadores de la empresa o empresas a las que presten sus servicios, cuando su actividad sea permanente, salvo que no ejecuten personalmente el trabajo o que únicamente intervengan en operaciones aisladas.

Y que establece el artículo 5 primer párrafo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Artículo 5o. A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial.

…………………..

La persona física que se dedica a la comisión mercantil por lo regular está registrada en el RFC ante el SAT con la actividad económica de Otros servicios de apoyo a los negocios.

Entonces la pregunta es ¿Se puede seguir contratando a un comisionistas para la venta de mis productos?

En el caso del ejemplo anterior veamos cómo trabaja el comisionista respecto a las ventas que realiza por mandato de la agencia.

Antes de decidir si puedo o no seguir contratando al comisionista veamos un comunicado de la PRODECON con el título de “Conoce los conceptos que pueden servirte para identificar si tu actividad se trata de un servicio especializado, evitando así contingencias fiscales en materia de deducciones y acreditamientos”

Servicios especializados o de ejecución de obras especializadas

Son aquellas que reúnen elementos o factores distintivos de la actividad que desempeña el contratista, que forman parte del objeto social de este último, que aportan un valor agregado al beneficiario, al no ser la actividad de su objeto social de éste, ni de su actividad económica preponderante, en cuyo, caso se requiere contar con los siguientes elementos:

1. Trabajadores dependientes del contratista.
2. El contratista deberá de proporcionar o poner a disposición trabajadores que se encuentren bajo su dependencia a favor del beneficiario o contratante.
3. La contratista deberá contar con el registro del padrón público ante la Secretaría del Trabajo y Previsión Social.
4. Deberá formalizarse mediante contrato por escrito señalándose el objeto de los servicios a proporcionar o las obras a ejecutar, así como el número aproximado de trabajadores que estarán involucrados.
5. Para acreditar el carácter especializado, dependiendo del servicio u obra, el contratista deberá contar con información y documentación relacionada con la capacitación, certificaciones, permisos o licencias que regulan la actividad, equipamiento, tecnología, activos, maquinaria, nivel de riesgo, rango salarial promedio y experiencia en el servicio.
6. Los servicios y ejecución de obra especializados deberán ser de carácter excepcional.
7. Se consideran servicio o ejecución de obra especializada, entre otros, los que se realicen con trabajadores del contratista en las instalaciones del beneficiario.

Ejemplo: La empresa “A” que tiene como objeto social y actividad preponderante la construcción de casas habitación, contrata a la empresa “B” dedicada a la prestación de servicios de limpieza, para que el personal de ésta última, en su carácter de contratista, realice actividades de limpieza en el centro de trabajo de la contratante.

Servicios independientes

Son las actividades que una persona física o moral se obliga a realizar en favor de otra, ya sea por sí misma o por conducto de sus trabajadores, la cual requiere de dos componentes esenciales:

1. La realización de las actividades propias del servicio ofrecido por el contratista.
2. Elementos adicionales al capital humano, tales como materiales y herramientas de trabajo, sin que del recurso humano se desprenda una dependencia al contratante.

Ejemplo: Una persona moral que realiza la actividad de venta de equipos electrónicos, contrata los servicios profesionales de una persona física para que éste elabore un dictamen de estados financieros incluso, cuando las actividades se realicen con personal del prestador de servicios.

De lo anterior podemos concluir que la distinción entre la contratación de un servicio independiente y la subcontratación de servicios especializados será la dependencia de los trabajadores que comparta el contratista con el beneficiario a través de acto de proporcionar o poner a disposición a los trabajadores. Lo anterior dependerá de las obligaciones contractuales que se establezcan para proporcionar el servicio o la ejecución de la obra.

De acuerdo a lo anterior tenemos lo siguiente.

De acuerdo a lo expuesto en este artículo a nuestra consideración si se podría contratar los servicios independientes de un comisionista cuando no participe permanentemente en la operación y no exista dependencia con el contratante.

Es recomendable consultar la opinión de un abogado y estar al pendiente respecto a las disposiciones que publique la autoridad para aclarar todo lo referente al tema.