C.P.C. Crispín García Viveros
Socio Director de HLB García Viveros y Asociados, S.C.
crispingarcia@hlbags.com.mx

De acuerdo con la experiencia profesional de quien suscribe este artículo, resulta importante repasar el concepto de obligaciones referido a una de las actividades empresariales más relevantes, para la autoridad que tiene a su cargo vigilar su cumplimiento, en este caso el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), el cual le da un tratamiento que se diferencia del resto de los patrones, según lo previsto en la Ley del Seguro Social (LSS)

Obligaciones generales del patrón de la industria de la construcción

Según esa Ley y sus reglamentos, son diversas las obligaciones, pero a mi juicio las que deben atenderse por su vinculación con la obligación que deriva de nuestra norma fundamental que es la de “contribuir”, corresponden a las primeras seis fracciones del Art. 15 de la LSS, de las cuales comentaré las que tienen un efecto específico para los patrones indicados.

En primer lugar destaca la siguiente fracción:

IV. Proporcionar al Instituto los elementos necesarios para precisar la existencia, naturaleza y cuantía de las obligaciones a su cargo establecidas por esta Ley y los reglamentos que correspondan.

La obligación descrita en la fracción anterior es una de las fuentes que, reiteradamente, dan lugar a discrepancias con la autoridad y, a su vez, es origen de una impresionante discrecionalidad por parte de esta, por lo que debemos recordar que nuestra norma fundamental establece que para contribuir se debe atender a lo que la Ley señale.

Asimismo, el Código Fiscal de la Federación (CFF) nos indica que será la ley respectiva, en este caso la del Seguro Social que en su Art. 9 señala que las disposiciones fiscales de esa ley son de aplicación estricta. Aunado a lo anterior, se debe recordar que la norma fundamental establece que la autoridad que administra la contribución el IMSS, solo puede hacer lo que la ley le concede.

Respecto a lo antes expuesto, el Art. 18 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado (RCO), establece lo siguiente:

Cuando los patrones no cumplan con las obligaciones a su cargo previstas en la Ley y en sus reglamentos, serán notificados por el Instituto, para que dentro de los cinco días hábiles siguientes a aquel en que surta efectos la notificación respectiva, le proporcionen los elementos necesarios para determinar el número de trabajadores, sus nombres, días trabajados y salarios devengados que permitan precisar la existencia, naturaleza y cuantía de las obligaciones incumplidas.

De esto, infiero que para precisar la existencia, naturaleza y cuantía de las obligaciones, basta con que se proporcione a la autoridad referida, el número de trabajadores, sus nombres, días trabajados y salarios devengados; entendiendo también que esto tenga un soporte documental, que sería la nómina, lo cual permitirá dar certeza a dicha información. Esto es importante porque el IMSS, frecuentemente, recurre a identificar cualquier otra obligación incumplida para tratar de sustentar su facultad de estimar, siendo trascendental que este concepto se tenga entendido por los patrones de la construcción.

Ahora, abordaré la otra obligación que tiene especial vinculación con el tema en desarrollo:

VI. Tratándose de patrones que se dediquen en forma permanente o esporádica a la actividad de la construcción, deberán expedir y entregar a cada trabajador constancia escrita del número de días trabajados y del salario percibido, semanal o quincenalmente, conforme a los periodos de pago establecidos, las cuales, en su caso, podrán ser exhibidas por los trabajadores para acreditar sus derechos.

Así mismo, deberán cubrir las cuotas obrero-patronales, aun en el caso de que no sea posible determinar el o los trabajadores a quienes se deban aplicar, por incumplimiento del patrón a las obligaciones previstas en las fracciones anteriores, en este último caso, su monto se destinará a la Reserva General Financiera y Actuarial a que se refiere el artículo 280, fracción IV de esta Ley, sin perjuicio de que a aquellos trabajadores que acreditaren sus derechos, se les otorguen las prestaciones diferidas que les correspondan.

Esta obligación comprende, en su primer párrafo, una obligación de “hacer”, que de no cumplirse tendrá como consecuencia una sanción.

El segundo párrafo es el que en la industria de la construcción tiene una relevancia sobresaliente, puesto que en él se fundamenta la facultad de la autoridad para determinar presuntivamente, es decir, estimar el monto de la contribución a cargo del sujeto obligado, pero también, establece la causal de esto, o sea que, para proceder a esa estimación, el sujeto obligado tendrá que haber incumplido alguna de las cinco obligaciones antes indicadas, previstas en las Fraccs. I a V del Art. 15 de la LSS.

Dicho de otra manera, solo cuando se incumple alguna de estas es cuando la autoridad puede recurrir a la facultad señalada, pero en la práctica no se respeta, ya que la misma le da un alcance discrecional, por lo que, ante cualquier incumplimiento de alguna de las obligaciones, da lugar a estimar que es el aspecto más perjudicial para los patrones de la industria de la construcción. Tan es así que muchos de ellos creen que la contribución en comentario se determina por el tamaño de la obra y por su tipo; o bien, por el valor del contrato cuando se trata de obra pública, olvidando que la base legal de esa son los salarios percibidos y los días laborados por los trabajadores, atendiendo a las disposiciones que contempla la LSS. Por ello, es importante que este concepto se entienda a cabalidad por parte de los patrones mencionados y, a su vez, se exija a la autoridad que atienda lo que esa ley señala.

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Obligaciones específicas para los patrones de la industria de la construcción

En mi opinión es importante que estas obligaciones se puedan identificar, porque eso distingue a los patrones de esta industria. A continuación las señalo.

Obligación de presentar los “demás datos” de sus trabajadores Para cumplir con esa obligación, que deriva de la Fracc. I del Art. 15 de la LSS, se debe considerar lo que señala el artículo 1 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado (RCO), que indica:

Las disposiciones de este reglamento norman las obligaciones y derechos que, conforme a la Ley del Seguro Social, tienen las personas físicas o morales que se dediquen en forma permanente o esporádica a la actividad de la construcción y que contraten trabajadores por obra o tiempo determinado, así como de los trabajadores contratados en la forma antes mencionada que presten sus servicios en tal actividad.

La norma antes detallada es de singular importancia, debido a que las obligaciones que se derivan de la misma solo se aplican a los patrones de la industria de la construcción, que contratan trabajadores por obra en un tiempo determinado, también conocidos como “eventuales de la construcción”, los cuales, al momento de cumplir con la obligación por parte del patrón de presentar los avisos afiliatorios de inscripción de dichos trabajadores, se identifican con la clave 3, para distinguirlos de los trabajadores permanentes, a quienes les corresponde la clave 1.

Esto es lo que me permite afirmar que las obligaciones que comprende el mencionado Reglamento solo se le aplicarán a esos patrones y, en consecuencia, legalmente no le es posible al IMSS decir que esas obligaciones se le aplican también a los patrones que solo utilicen trabajadores permanentes, lo cual, lamentablemente, no está respetando esa autoridad, al pretender señalar que las obligaciones en comentario son de tipo general. Por ello, es muy importante que el patrón de la industria de la construcción lo tenga claro y lo haga valer.

No obstante lo anterior, en la práctica quienes no atienden esto son los propios patrones de la construcción o quienes los contratan, cuando al firmar un contrato que los vincula, aceptan obligaciones que no les corresponde, por esto es recomendable que se haga hincapié respecto a quién se le aplica la obligación de registrar una obra, lo cual podemos englobar en el sistema SATIC, para evitar cargas administrativas innecesarias, sin desconocer que la autoridad pretenda tener un mejor control sobre este tipo de patrones.

Sin embargo, en tanto el Reglamento señalado lo siga mencionando, esa autoridad no tiene la base legal para pretender que todos esos patrones tengan que hacerlo, pero esto cae por tierra cuando existe un importe retenido al constructor por quien lo contrata, que condiciona se devolución con la obligación de entregar una constancia de cumplimiento de esas, y máxime si además se señala que sea el IMSS quien la entregue, ignorando que el Art. 15 del RCO que era la norma que lo contemplaba fue derogado. Entonces, lo que podamos decir resulta infructuoso ante esta circunstancia, por lo cual debe tenerse cuidado al momento de suscribir el contrato para no involucrar obligaciones ilegales.

Obligación de llevar los registros como nóminas o listas de raya por obra

Es importante subrayar que como este tipo de patrones (los de la construcción), puede ser fiscalizado por obra, la fuente básica en la que se consignan los datos para determinar el monto de la contribución debe estar a ese nivel, para lo cual, el último párrafo del Art. 9 del Reglamento de la Ley del Seguro Social en materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización (RACERF), así lo contempla, siendo una obligación general para esos patrones.

Obligación de clasificarse dentro de la industria de la construcción

Este es otro de los aspectos que genera dificultades de interpretación por parte del IMSS, cuando ejerce sus facultades de comprobación, puesto que pretende que cualquier patrón que se vincule con una obra de construcción, esté obligado a cumplir con las obligaciones que la LSS y sus reglamentos imponen a los patrones de esta industria, lo cual es inexacto, puesto que solo a los patrones que se ubican en la división 4 “Industria de la construcción”, del Art. 196 del RACERF, les corresponden las mismas.

Por lo anterior, cualquier otro patrón que esté clasificado en otra actividad que no corresponda a la división 4 indicada, no tiene las obligaciones de un patrón de la industria de la construcción, circunstancia que también debe conocer este tipo de patrones y, en general, todos aquellos que se vinculan con la esta industria, por ello debe tenerse en cuenta y exigirle al IMSS que lo respete.

Obligación solidaria en el pago de cuotas obrero-patronales

Esta obligación es uno de los aspectos más perniciosos, atendiendo a la interpretación que el IMSS da a la misma, ya que se ha convertido en una amenaza, cuando a cualquier patrón de la industria de la construcción se le indica que, ante su incumplimiento en el pago de la contribución, ese Instituto podrá cobrar la misma a quien lo contrató; o bien, de la misma manera cuando estos son involucrados en revisiones por esa autoridad.

Del mismo modo se les hace notar esta circunstancia, reconociendo que hay facultad por parte del Instituto mencionado, para aplicar la responsabilidad solidaria prevista en el párrafo siguiente a la Fracc. III del Art. 5 del RCO, en cuya norma se establece con claridad que procede cuando no exista el contrato de intermediación, o bien resulten sus datos falsos, por lo cual es importante que quienes se vinculan dentro de la industria de la construcción, como patrones o que contratan a estos, tengan el cuidado de poseer el mencionado contrato con los siguientes datos:

• Nombre o razón social del contratado.
• Domicilio fiscal.
• Registro patronal otorgado por el IMSS.

Con lo anterior, esa obligación queda a cargo de quien es el patrón de los trabajadores, pero no de quien lo contrató para prestar un servicio de construcción.

Conclusión

De lo antes comentado se pueden concluir los siguientes puntos:

• Todo patrón de la industria de la construcción debe cumplir con las obligaciones previstas el Art. 15 de la LSS.
• Todos los patrones de esa industria deben llevar sus registros definidos por esa ley, como nóminas y listas de raya por obra.
• A estos patrones, el IMSS les puede determinar presuntivamente las contribuciones omitidas cuando incumplan con alguna de las primeras cinco Fraccs. del Art. 15 de la LSS, debiendo cumplir la autoridad con lo previsto en el primer párrafo del Art. 18 del RCO.
• A quienes contraten a ese tipo de patrones se les puede aplicar la obligación solidaria prevista en las disposiciones aplicables, cuando no se tenga el contrato de intermediación con el patrón correspondiente, o bien hayan resultado falsos los datos proporcionados en dicho contrato.