Estimación del IMSS de costo por metro cuadrado de construcción, ¿es legal?

Es común que el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) pretenda aplicar la estimación de pago de diferencias derivada del artículo 18 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Industria de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado (ROTIC) ante cualquier supuesto de obra. Sin embargo, es importante que se conozca cuándo es que, puede el Instituto efectuar este cálculo en base a costos por metro cuadrado, en obra privada o porcentaje sobre facturación, en obra pública.

Es común que el IMSS exhorte a los patrones, a través de documentos sin motivación ni fundamentación adecuada, para acercarse a recibir asesoría o aclarar sus dudas respecto al correcto cumplimiento de las obligaciones en la materia e incluso llega a mostrarle adeudos presuntivos calculados en base a los costos por metro cuadrados.

Por ello, debemos entender claramente cuando es que este procedimiento es aplicable y empezaremos analizando el origen que se da en el artículo 15 de la Ley del Seguro Social (LSS) en su fracción VI último párrafo que a la letra dice “… deberán cubrir las cuotas obrero-patronales, aun en el caso de que no sea posible determinar el o los trabajadores a quienes se deban aplicar, por incumplimiento del patrón a las obligaciones previstas en las fracciones anteriores…” y siguiendo con el artículo 18 del ROTIC primer párrafo que establece “Cuando los patrones no cumplan con las obligaciones a su cargo previstas en la Ley y en sus reglamentos, serán notificados por el Instituto, para que dentro de los cinco días hábiles siguientes a aquél en que surta efectos la notificación respectiva, le proporcionen los elementos necesarios para determinar el número de trabajadores, sus nombres, días trabajados y salarios devengados que permitan precisar la existencia, naturaleza y cuantía de las obligaciones incumplidas”

Quiere decir que, el instituto para poder aplicar una estimativa deberá primero solicitar que se acredite que el patrón incumplió en las primeras cinco fracciones del artículo 15 de la LSS que hablan de darse de alta, dar de alta a sus trabajadores, llevar una nómina, efectuar los pagos de cuotas, presentar información que acredite existencia naturaleza y cuantía de las obligaciones, además de atender inspecciones y visitas domiciliarias.

Ahora bien, si el patrón demuestra que, se registró como patrón, registró a sus trabajadores, lleva una nómina, realizó pagos, incluso registró la obra, asignó trabajadores a la misma y dio su aviso de término. El instituto queda imposibilitado de llevar a cabo una estimativa, en todo caso, si está dentro del plazo de los 90 días hábiles establecidos en el artículo 12 A del ROTIC, podría apegarse a la revisión bajo este fundamento, en caso contrario se dará la presuntiva de que el patrón cumplió con las disposiciones legales correspondientes, excepto si existe una denuncia de un trabajador. Tenemos algunos criterios que lo avalan como el de la tesis 2013021 del Semanario Judicial de la Federación bajo el título “INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. SI NO EJERCE SUS FACULTADES DE COMPROBACIÓN DENTRO DEL PLAZO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 12 A DEL REGLAMENTO DEL SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO PARA LOS TRABAJADORES DE LA CONSTRUCCIÓN POR OBRA O TIEMPO DETERMINADO, EN RELACIÓN CON EL AVISO DE TERMINACIÓN DE OBRA PRESENTADO POR EL PATRÓN, NO PUEDE HACERLO CON FUNDAMENTO EN EL DIVERSO PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 18 DEL PROPIO ORDENAMIENTO”.

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Por otro lado, tenemos a los propietarios de las obras, que pueden o no estar registrados, tener trabajadores, llevar nómina o pagar cuotas de la obra que se pretende estimar diferencias por costos por metro cuadrado. En estos supuestos, si al requerir al patrón, éste demuestra con contratos, como lo establece el artículo 5 fracción I del ROTIC, el IMSS deberá revisar el cumplimiento de obligaciones de los contratistas previo a intentar fincar una responsabilidad solidaria, como en la práctica amenaza con hacerlo, para estos efectos también tenemos criterios que lo sustentan como ejemplo el de la tesis 188944 bajo el título “SEGURO SOCIAL. PROPIETARIOS DE OBRAS DE CONSTRUCCIÓN. QUIÉNES ESTÁN OBLIGADOS AL PAGO DE CUOTAS OBRERO-PATRONALES.”  Que manifiesta que solamente subsistirá la obligación del propietario de la obra respecto del pago de cuotas obrero-patronales cuando no proporcione el contrato con el contratista o cuando los datos manifestados en éste fueran falsos.

Como podemos ver, la importancia de conocer nuestros derechos, así como nuestras obligaciones nos dará la pauta para defendernos de las arbitrariedades que el IMSS ha venido haciendo desde hace años y esto ocurre principalmente porque en las cláusulas contractuales pactadas con nuestros clientes nos obligamos a la entregar una “carta de cumplimiento de obligaciones por obra”, para ello, acudimos al IMSS para obtenerla y se aprovechan del desconocimiento de sus opciones legales.

Así que estimado lector, lo que debemos procurar es primero que el cliente acepte otras vías como corrección patronal o dictamen como instrumentos de corrección en el cumplimiento de las obligaciones, o bien, si no hay incumplimientos demostrar durante la ejecución de la obra que se está actuando conforme a derecho para evitar estas “cartas de cumplimiento” emitidas por el IMSS que serán siempre obtenidas por los medios menos favorables para su empresa.