Outsourcing como instrumento empresarial Vs defraudación fiscal, laboral y penal

Autor: Lic. José Adán Romero Meza
Comisión de Seguridad Social e
Impuestos Estatales

Como es de todos conocido, el término Outsourcing es el nombre genérico que se le da a la figura y como se le conoce mundialmente, también llamado eterización o tercerización.

Surge en Estados Unidos durante la II Guerra Mundial, cuando las empresas buscaban concentrar la mayor cantidad posible de actividades para no depender de ningún proveedor. Busca una especialidad, un servicio del que la empresa carece, como por ejemplo “servicios de mensajería, de limpieza, de mantenimiento, de alimentos”. Siempre y cuando esos no sean los servicios propios de la empresa.

En México se encuentra regulado en la Ley Federal del Trabajo desde el año 2012 y se le da el nombre de Subcontratación, encontrándose contemplada en sus artículos 15-A, 15-B, 15-C y 15-D, los que para mayor claridad en el concepto me permito transcribirlos a continuación:

Artículo 15-A. El trabajo en régimen de subcontratación es aquel por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas.

Este tipo de trabajo, deberá cumplir con las siguientes condiciones:

• a) No podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo.
• b) Deberá justificarse por su carácter especializado.
• c) No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante.

De no cumplirse con todas estas condiciones, el contratante se considerará patrón para todos los efectos de esta Ley, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social.

Artículo adicionado DOF 30-11-2012

Artículo 15-B. El contrato que se celebre entre la persona física o moral que solicita los servicios y un contratista, deberá constar por escrito.

La empresa contratante deberá cerciorarse al momento de celebrar el contrato a que se refiere el párrafo anterior, que la contratista cuenta con la documentación y los elementos propios suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores.

Artículo adicionado DOF 30-11-2012

Artículo 15-C. La empresa contratante de los servicios deberá cerciorarse permanentemente que la empresa contratista, cumple con las disposiciones aplicables en materia de seguridad, salud y medio ambiente en el trabajo, respecto de los trabajadores de esta última.

Lo anterior, podrá ser cumplido a través de una unidad de verificación debidamente acreditada y aprobada en términos de las disposiciones legales aplicables.

Artículo adicionado DOF 30-11-2012

Artículo 15-D. No se permitirá el régimen de subcontratación cuando se transfieran de manera deliberada trabajadores de la contratante a la subcontratista con el fin de disminuir derechos laborales; en este caso, se estará a lo dispuesto por el artículo 1004-C y siguientes de esta Ley.

Artículo adicionado DOF 30-11-2012

DESARROLLO DEL TEMA

Como podrá observarse con meridiana claridad, “la subcontratación u Outsourcing” se generó “solo para actividades externas o ajenas a las del objeto social de las empresas, que las contratan”.

Sin embargo, esta figura se empezó a degenerar cuando las empresas buscaron utilizarla para evitar las obligaciones fiscales sobre la nómina y liberarse de toda responsabilidad laboral y de seguridad social, afectando el retiro del trabajador.

En efecto, infortunadamente el Outsourcing o subcontratación ha estado siendo utilizado a través de empresas especialmente creadas para servir como fachada como administradoras de la nómina, haciéndose cargo de pagar a los empleados y trabajadores de las empresas, e incluso se ha encontrado con Sindicatos que hacen las mismas funciones de intermediación u Outsourcing, con el consabido perjuicio para los trabajadores a los que se les afecta tanto en sus relaciones laborales como en el retiro al haberse falseado datos de inscripción a la Seguridad Social.

Debe de considerarse además de lo anterior, qué con las recientes reformas a las Leyes de naturaleza Fiscal, donde la defraudación y/o evasión fiscal estará siendo cada vez más supervisada e incluso perseguida, se correrá el riesgo para los empresarios y/o patrones de incurrir en delitos de naturaleza fiscal y/o penal. De ahí que deberá de tenerse especial cuidado en “dejar de sugerir o permitir que nuestros clientes incurran en ese tipo de prácticas y figuras fraudulentas. Lo anterior por virtud de que no dejan de ser “actos jurídicos simulados”; y todo acto jurídico simulado constituye la figura del FRAUDE. Habida cuenta que, en el estado de Jalisco, el artículo 252 fracción VIII del Código Penal, en relación con el 250 y 251 del mismo ordenamiento, establece:

252, las mismas penas señaladas en el artículo anterior se impondrán:

Fracción VIII.- Al que simulare un juicio, un contrato, un acto, o escrito judicial, con perjuicio de otro para obtener cualquier beneficio indebido.

Por otra parte, el senador Napoleón Gómez Urrutia presentó una iniciativa contra el outsourcing que, según el sector privado, es un error que podría inhibir el empleo, la inversión y la competitividad, dejando daños ‘devastadores’ para la economía. En lo personal, el suscrito “no estoy de acuerdo con las opiniones del sector privado; sino por el contrario, estoy de acuerdo en que la figura de la subcontratación u outsourcing sea regulada adecuadamente”, para evitar principalmente la afectación al trabajador y después la evasión fiscal.

La iniciativa, que pretende reformar la Ley Federal del Trabajo y la Ley del Seguro Social, sostiene que ciertas actividades ilegales de subcontratación han impactado directamente a los derechos laborales de las personas trabajadoras, entre ellos la sindicación y la seguridad social, además de provocar una merma al fisco federal y al Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS).

Plantea como finalidad lograr la tutela efectiva de los derechos laborales de las personas cuando el empleador utilice engaños, tales como la simulación de contratos o la denominación diferente, para luego negar la existencia de una relación laboral y sustraerse de las obligaciones legales que emanan de ese tipo de vínculo.

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PRINCIPALES PROBLEMÁTICAS REFERIDAS

• Abusos fiscales y laborales en detrimento de los trabajadores y las finanzas públicas.
• Ausencia de inspección laboral en la materia.
• Uso de artificios legales para reducir los salarios y prestaciones de los trabajadores.
• Precarización del empleo.
• Práctica de elusión y evasión fiscal o de seguridad social.
• Afectación importante en materia de previsión social.
• Esquemas que ofrecen beneficios sin sustento y justificación a los contratantes y a los trabajadores.
• Imposibilidad de un trabajador de tener una jubilación digna, dada su permanente entrada y salida al mercado de trabajo, así como cotización con un salario mínimo.
• Afectación en materia de reparto de utilidades.
• Empresas virtuales sin activos que venden estrategias sin cuidado ni respeto por los trabajadores.
• Relaciones simuladas de trabajo; por ejemplo, la existencia de falsos independientes.
• Empresas fantasmas.
• Empresas que desaparecen a los pocos meses de haber sido creadas.

La iniciativa identifica entre los principales distintivos del outsourcing ilegal que se migren empleados de centros de trabajo a entes creados ex profeso para recibirlos como suyos y encargarse del manejo de nóminas. Las actividades laborales preponderantes para el giro de la empresa siguen siendo las mismas, pero mediante la simulación los trabajadores dejan de ser parte de ésta y de su nómina, lo que elimina su derecho a percibir la participación de las utilidades que contribuyeron a generar. En muchos casos, señala el texto, se les priva de seguridad social y de la posibilidad de acceder a una vivienda digna.

El documento acota que la subcontratación lícita se da cuando una empresa es subcontratada para proveer de trabajadores especializados en actividades que el contratante no lleva a cabo en tanto se trata de actividades necesarias, pero no las esenciales de su giro.

La propuesta señala que los actos simulados puedan ser investigados, juzgados y sentenciados con base en las disposiciones vigentes, tanto antes como después de que se apruebe, en definitiva. De esta manera, quienes hayan intervenido en conductas de outsourcing ilegal podrían ser objeto de la aplicación de las normas penales vigentes o aquellas, que, en su caso, sean aprobadas una vez agotado el proceso legislativo.

La iniciativa propone cubrir voluntariamente el reparto de utilidades para los contratantes que hayan omitido dicho pago durante el periodo de subcontratación ilegal, con lo que no serían judicializables penalmente esas conductas. Además, señala, para obtener ese beneficio, aquellos que decida acogerse a éste, deberán proporcionar información sobre los líderes de los “grupos delictivos” de outsourcing simulado.

PRINCIPALES PUNTOS A REGULAR

La obligación para el contratante que hubiere sido omiso en el pago del reparto o participación de las utilidades, a propósito de haber participado en la ejecución de una subcontratación simulada.

Se busca eliminar el hecho de impedir que las personas trabajadoras se beneficien o participen de las utilidades.

Establece un modelo de responsabilidad solidaria compartida para garantizar el pago de las contribuciones en materia de seguridad social para los trabajadores.

Señala la obligación de suscribir un contrato donde se especifiquen de manera clara y precisa los términos de la subcontratación, a fin de conocer su contenido y sus alcances de forma detallada.

Prevé que la STPS deberá crear el Registro Nacional de Empresas de Subcontratación, con el que se podrá advertir qué empresas dedicadas a este giro, una vez que aprueben lo establecido por el sistema de gestión, están en posibilidad de celebrar contratos.

Expone que la subcontratación únicamente podrá realizarse respecto de actividades laborales en las que las personas trabajadoras, que el contratista provee, exijan de una especialización que resulte ajena o accesoria a la actividad o vocación preponderante o principal de aquella que realice el contratante o beneficiario.

Fuente: Iniciativa con proyecto de decreto que reforma y adiciona diversas
disposiciones de la Ley Federal del Trabajo y de la Ley del Seguro Social, en materia de subcontratación

CONCLUSIONES

Definitivamente, desde mi punto de vista jurídico, “la subcontratación u Outsourcing” en un gran instrumento DE BENEFICIO

EMPRESARIAL si es utilizado adecuadamente “para lo que fue creado”. Es decir, para contratar los servicios “conexos de la empresa”; y no ser utilizado para defraudar fiscal, y/o laboralmente, tanto a las autoridades como a los propios trabajadores, como ha venido siendo utilizado indiscriminadamente.

De ahí, que deberemos de prevenir a nuestros clientes tanto de los beneficios de utilizarlo conforme a derecho corresponde; como de los daños y sobre todo de los perjuicios que pudieran sufrir de seguir empleándolo para “encubrir actos jurídicos simulados”.

Fuente: Boletín CCPG Febrero 2020